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王万琼:刑事辩护的常规战术

时间:2020-04-23 11:07 作者:佚名 点击:

肖之娥律师:欢迎来到大案刑辩论坛第7讲。前6讲的演讲者分别从申诉、沟通、被告人辅导、阅卷、调查证人等六方面跟大家分享了刑辩实务经验,第7讲,我们的话题顺势就到了刑事辩护的战术,战术是对刑事案件全方位的把控,通过什么样的方法和手段,才能达到最佳辩护效果。由知名律师王万琼来主讲。

首先感谢徐昕老师和大案刑辩论坛的邀请,让我有机会在这里跟大家分享一些我作为刑辩律师的从业经验。既然是一孔之见,就难免有疏漏或以偏概全,欢迎各位随时提出宝贵意见。谢谢!

我今天给大家汇报内容分为三个方面:第一、刑辩常规战术中的空间战、第二、刑辩常规战术的地面战、第三、刑辩常规战术中应重点注意的技术。空间战的实质是指对案件情况依法公开,包括实体情况、证据情况、法律事实及法律适用情况的公开。公开的主体包括被告人、被告人家属、辩护人;地面战就是在吃透案件的前提下,在侦查、审查起诉、审判三个阶段对控方的指控体系发动的一系列攻击。第三点着重强调了辩护人与办案人员不间断的沟通、重视司法亲历性、注重质证和发问、注重对被告人的辅导。

对刑辩律师而言,一场刑事辩护就是一场战役,视案件卷入人数、事件的多少,案情的复杂程度、社会影响等因素决定这场战役的规模。既然如此,在孤立的个人防范纠正国家司法机关犯错的这场战役中,辩护人作为被告人手臂的延伸,其合法权益保障的坚强后盾,是战役当然的总指挥官。在这种力量悬殊的场合,要想打赢这场仗,没有与之相应的战略和战术显然是不可能的。

今天讲的常规战术适用于进攻式辩护。只有进攻式辩护才需要采取我以下讲述的战术。什么是进攻式辩护呢?

进攻式辩护:简单说就是庭外积极调查取证、对违法办案行为发起投诉控告、在庭上从程序和实体据理力争的一种辩护方式。这种辩护方式与传统的防御型辩护显然是有明显区别的。

这是基于我们的司法实践不得已采取的辩护方法。按普通人常有的“谁主张谁举证”的思维来看,公诉机关要追究一个人的犯罪,当然应该提供足够多的事实和证据来证明被告犯罪的事实存在且证据充分,这不仅是普通人的朴素认识,实际也是法律的明确规定。那么,是否只要我们击破控方指控防线,指出其事实不清或证据不足就万事大吉,被告就可以无罪释放了呢?事实远非如此。许多时候,司法人员会说:你凭什么说你是无罪的?也就是要求你举出证明你无罪的证据才能脱离牢狱之灾。因此,这就需要被告及辩护人尽可能收集调取证明被告无罪的证据。如果案件存在法外因素的干扰,那就同时还需要法庭外的社会各界力量予以关注,让案件本身回归法律轨道,才可能得到公正处理。

进攻式辩护主要适合无罪辩护,无罪辩护意味着与控方站在绝对对立立场,我国民间常说的公检法是一家,无罪辩护也就相当于面临三家甚至更多的阻力,如果只是传统的防守型辩护,按部就班地进行,很难达到无罪结果。而一般的罪轻辩护,并没有这么强的对抗性,更多的时候是谈,当然有时也需要以打促谈。比如与我师兄江西师范大学副教授罗金寿律师合作的成都某大型民企老总蒲某某对非国家工作人员行贿案(成都某建筑企业老总为拿工程给深圳某集团公司副主席行贿,后由于该副主席涉嫌向当地官员行贿案发而被牵连进去)。虽然前期会见时跟江西当地监委和看守所擦出了些小火花(案件已经移送审查起诉,但当地监委仍然不允许律师会见),但后期还是主要靠谈解决了问题。(跨省的庭前取保、实报实销)

“攻”不是蛮攻,而要打蛇打七寸,找到能进攻的点和武器。如公安插手经济纠纷、有专门知识的人帮助质证找出核心书证的重大瑕疵、侦查机关非法取证、刑讯逼供等。因为每个案件情况不一样,需要“攻”的点也自然不一致。比如:

我与游飞翥律师共同代理的上海苏某某敲诈勒索案,最终案件的翻盘就是因为发现了一份关键证据,侦查卷宗内的一份微信聊天记录详细显示了当地政府部门人员对此案的非法干预,通过此点着力,最终使此案有了质的转机。

云南钱某某等涉黑案,因为大部分指控为经济犯罪指控,主要着力点在司法鉴定问题上。开始法院欲以当地政府审计部门的审计报告代替司法鉴定,辩护人从两者性质、目的、材料严格性要求、诉讼效果等诸多方面进行对比阐述,认为司法鉴定唯一性、排他性、确定性,远远非政府审计所能代替,最终在辩护人强烈要求下进行了司法鉴定。结果司法鉴定意见与审计结果大相径庭,审计报告中认为被告人贪污95万元,鉴定意见认为被告人只贪污了1万元;审计报告认为被告人职务侵占374万余元,而鉴定意见中认为被告人职务侵占110万余元,且认定的侵占的项目也截然不同。可见经济犯罪的指控一团糟。而司法鉴定也极为不规范,违规使用大量讯(询)问笔录等言词证据作为鉴定依据,还大量使用非法证据,如没有侦查权的审计人员获取的审计调查结果直接作为鉴定材料,最终法院认定该鉴定意见“依据不充分的检材作出,内容不客观,鉴定过程和方法不符合相关专业的规范性要求,不能作为定案的依据。”没有采信,并最终拿掉了贪污罪名。当然比较遗憾的是,我们多次申请有专门知识的人出庭帮助我们质证,未获法院允许。如果专家证人出庭,相信出庭鉴定人在庭上会被他问得更难堪。

也有个争取到法院准许有专门知识的人出庭从而一举摧毁控方指控的经典案例。此案由我和广西陈泰和律师还有几个北京律师共同办理。(简要介绍案情,操作要点是控告投诉并成功回避后法官同意了专知出庭,直接推翻本案的犯罪对象,不是假冒他人注册商标的商品,所以最后假冒他人注册商标的商品罪名不能成立,两次开庭后检察院撤诉。)

另有吴某某涉嫌贩卖毒品一案,讯问录像中发现端倪,辩护人经详细查看讯问录像,发现讯问笔录中的记载与讯问录像被告人的陈述存在差异,公安存在随意删减、不记载或者不完全记载讯问内容、恶意篡改讯问时间等情形,其中辩护人发现第二被告人曾在讯问录像中承认毒品是他的,但这么重要的内容笔录中竟然没有记载,辩护人提出意见后法官也非常重视,多次核实。

总之,一个案子有时只需一个点就能全盘获胜,“攻”要抓住案件中有利的一个点甚至多个点,有的放矢,而不是眉毛胡子一把抓。这就需要辩护人独具慧眼,才能找出致胜点从而达到事半功倍的目的。

说得通俗点,所谓空间战就是充分调动社会各界力量,尽可能让案件得到社会广泛关注,从而引起司法机关重视,让案件最终得到公正处理。从防范冤错案的角度来说,就是我们常说的有冤就要喊出来,而且要大声喊,持续喊才能让人听到。当然,在这一环节需要特别注意的是律师公开的案件材料必须是依法可以公开的,不能涉及国家秘密及不公开审理案件的的内容。司法公开是司法公正的前提,也是司法改革的大方向,最好的证明就是2018年最高法相继出台了《关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定》、《关于进一步深化司法公开的意见》。以上两个司法文件就是司法透明化的重要举措。在法检等司法机关进行司法公开的大趋势下,辩护律师也应顺应司法改革的方向,在不违反法律禁止性规定的前提下,依法公开案件,共同促进司法的透明和公正。

前面提到过的上海苏某某敲诈勒索案解决的方法之一就是被告写信反映情况、控告司法机关违法办案的情形,家属在外四处反映并控告。

本案实际是个因股权转让而引起的经济纠纷,一审以敲诈勒索未遂被判有期徒刑三年六个月。二审我们接手后,将该案由准备视频开庭扭转为现场开庭,将法院准备开两小时的庭最后开三次长达近两天。最后二审撤销原判发回重审,发回后原一审法院没再开庭,一审检察院主动撤回起诉,然后退回公安,最后由公安撤案了结。

许多人认为,被告人被羁押在监管场所,失去了自由也与外界隔绝,还能做什么呢?事实上被告人可做的事很多,比如苏案,她说一审开庭时法官不让高度近视的她戴眼镜,开庭时她眼前模糊一片,导致她因为看不见而无法正常思考和答辩。她就可以控告法官没有保障其正常受审的权利。认为自己冤枉,就可以向二审法官写信讲自己到底冤在哪里。家属在外可以就法官的违法违规行为向当地人大、政法委等机构进行控告。这不仅让案件问题呈现范围更广,也让二审法官警醒,提醒自己公正审判。被告人和家属是推动案件解决的重要力量。苏案被告和家属坚持不断的控告对案件的解决也起了很大作用。

许多案件的推动直至最终解决,媒体人功不可没。我和易延友律师共同代理的陈满案、和徐昕老师共同代理的贵州李玉前杀人案都是如此。陈满案是澎湃新闻,李玉前案是澎湃新闻、凤凰网和东方卫视(具体讲述媒体参与过程)

目前主流媒体的稿件刊登出来需要经过严格的审批,所以这一渠道变得越来越窄,反而自媒体(微博、微信、直播平台等)在案件解决中起的作用越来越大。比如前面说的苏某某敲诈勒索案,就是把案卷材料中发现的一个很有意思的证据在微博上公布后,促成了法院领导主动接见并听取意见,最后推动了案件的解决。

1)我和徐昕老师共同代理的成都郑某某诈骗案:105岁的爷爷到法院门口喊冤,家属在微博上公开喊冤,引起了法院领导高度重视。(具体介绍案件及处理情况:2012年,郑某某三人合伙租赁土地经营生态农业村,并修建、安装基础设施花费数百万元。2013年,双流县公兴街道办事处修路,占用其部分土地,补偿郑50余万元,郑认为补偿过低,提出异议,拆迁办经审核材料后进行二次补偿,公安机关却以二次补偿中的材料《租赁土地协议》上签名系事后添加为由,指控郑涉嫌诈骗。本案实质政府得利,二次补偿后仍不够弥补被告人的损失,政府根本没有报案,也从不认为自己被骗。所以此案又被称为没有受害人的诈骗案。最终该案历时两年,检察院两次退回补侦、三次延长审查起诉期限,法院多次延期后最终检察院撤回起诉。

2)助理肖明静律师取得正式律师执照后第一次主办、我协办的成都马某某职务侵占案:被告人控告公安机关个别人员非法介入民事纠纷、律师微博披露法官不充分保障阅卷权。

(具体介绍案件及处理情况:案件起因源于一刚刚成立的小公司,公司规范未建立,股东间职权责不清晰,因公司转款、打广告、后续解散清算等事宜股东间未达成一致,大股东聂某报案,以此施压让马某退还150万元出资款,他退出公司以减少损失。案件从2011年底聂某报案,侦查至庭审已将近7年时间,从一审、二审、发回重审、再到二审,期间进行过多次补充侦查,直至二审期间仍在继续补侦,所有司法程序均已用尽。最终案件在二审中获得无罪。)

如果没有吃透案卷材料,没有对案件事实的准确把握,上述第一条几乎可以沦为放空炮,不仅不会有实际效果,反而会给各方尤其是律师带来不必要的风险和麻烦。因此,夯实基础是第一位的,需要律师精研案件材料,为空间战提供具有杀伤力的炮弹。这些炮弹除了输送给空间战以外,也是地面作战最有力的武器。

所谓地面战,就是案件接受委托后,需要在侦查、起诉、审判三个阶段尽快开展相应工作。

(1)侦查阶段:立案之初,是黄金救援最佳时期。接受委托后尽快会见、跟侦查机关承办人见面了解涉嫌的罪名及基本案件事实。看是否能取保,提前与检察院批捕部门沟通争取不批捕。

突破会见,案件成功一大半。但重大复杂的案件往往都面临会见难的问题。如何打破会见难?要学会“吵架”。(实质是据理力争并有很强的韧劲)要有一点死打烂缠的精神。

我办理的第一个刑事案件成都李某某抢劫案跑四次吵架投诉后顺利会见,二十多天放人;成都舞女李某故意杀人案连续一个月每周两次上门要求会见,最后突破会见后顺利放人;湖北黄冈张某侵犯知识产权案:戳穿接待民警的谎言顺利会见、刑拘37天后检察院未批捕放人。(简要讲述案情)

(2)起诉阶段:熟悉案卷材料、调查取证、与检察官见面沟通,争取取保或逐步让案件一点点被消化掉,而不是等到法院上庭后再发表律师意见。要有屡败屡战的斗争精神----曾经的助理现在的合作律师陈云莹代理的杨某故意伤害案在被害方未谅解的情况下取保,靠的就是坚持不懈地提前去找检察官当面沟通。

多年前代理的唯一一起强奸案:成都覃某某强奸案,到现场走访了解,收集不是强奸的证据(邻居的反映、房东对事发当晚的陈述,通知房东去检察院作证),最后不起诉。辽宁省辽源杨某某等涉黑案,与徐昕老师、何兵老师、李金星前律师、周泽等一众师友共同代理:控告侦查机关的刑讯等办案存在的问题、提前跟检察院沟通,起诉阶段成功拿掉了黑帽子。

上面提到的蒲某某非国家工作人员行贿案,在公安起诉意见书制作时是两个罪名,还有个涉嫌六百多万的诈骗罪。因为跟检察院充分沟通阐明辩护意见,最后只起诉了一个轻罪。

1)抓住法官容易犯下的程序性错误,当庭指出来,让法官注意到你从而重视你的意见,以避免你的案件成为司法流水线上的批量产品之一,杜绝让刑事辩护成为形式辩护。苏案二审时一开庭就提出对审判人员的回避问题,(法官普遍不会注意到开庭前告知被告人及辩护人合议庭组成人员名单),给合议庭留下深刻印象,有助于后面辩护人的意见得到重视,而不是非要达到回避的目的。所谓醉翁之意不在酒的意思。

后来本案因为要上审委会,居然主动给辩护人出示本院拟参加本案讨论的审委会委员名单,问我们是否申请回避。后来我们还真发现了一名审委会成员曾任一审法院院长,于是提出回避,还居然真的回避掉了。这是我到目前为止唯一一个法院主动询问辩护人是否对参与讨论案件的审委会委员回避的案子。

2)抛开控方的指控逻辑,讲好你自己的故事:驳斥控方指控的同时、自己组织一个完整的故事当庭讲述出来(案件的起因、经过、结果),从而击溃控方断章取义指控的罪名。郑案、苏案、马案均如此。

3)尽可能传唤证人出庭作证。(前面讲过的苏案,艰难争取到被害方法人代表出庭作证,其当庭承认找人疏通关系的事)、郑案(证人出庭证明确实农业生态园在正常经营)、成都蒋某合同诈骗案:跟法官抗了一个多月,坚持争取让法官最终传唤了两名关键证人出庭作证,其中一个还是在监狱服刑的罪犯)

4)在庭审过程中尽力抓住法官关注的核心问题,与法官形成良性互动。既斗争又妥协,一般性程序瑕疵放过,涉及被告人核心利益的重大瑕疵寸土不让。前面讲过的马某某职务侵占案(找出报纸打广告的先例,增强法官无罪的心证、郑案证人出庭也有此考虑),一审时与法官在庭上有些火花。(为争取充足的发言时间)

(1)律师与公安、检察官、法官及其领导当面沟通、寄送书面材料(持续不间断:审前、审中、审后未下判前)(前述的陈、苏、郑、马案均如此,郑案徐昕老师给上级法院领导写信,马案被告人本人及律师给法检领导寄送多封书面意见。)

(2)重视司法亲历性。有犯罪现场的务必实地走现场(成都邓某故意伤害(致死)案、贵州李玉前杀人碎尸再审案、成都郑某某诈骗案等);原则上不接受视频开庭、视频会见;尽可能调查取证:邓案关键是法医学鉴定,现场走访发现公安的侦查实验完全不可靠、李玉前案去实地调查了当年的关键证人(目前证人已死亡)、郑案去现场看看损失范围。

在指控证据中发现辩护证据并当庭提交(和徐昕老师、游非翥律师等共同代理的九江蔡晓伟案,案卷材料里的合作协议是不构成犯罪的关键);对指控证据发表详尽的质证意见,实质是重要的辩护意见而不是到辩护阶段才发表;拟好对各被告的发问提纲(自己的当事人提前沟通。做好准备。其他被告临机判断是否发问。如何问);对控方证人和己方证人的发问方式和技巧要区分。

(4)务必重视对被告人的全面辅导:邓某故意伤害致死申诉改无罪案(树立被告信心)。所有案件自介入就需要及时为被告人提供法律帮助,让被告人如何依法接受讯问而不至于落入侦查机关的取证陷阱,开庭前的全面核实证据、庭审流程及如何在庭审应对控辩审。

三、总结:刑事辩护并无一定之规。掌握基本套路后,分案件分情况使用不同的策略和方式。

无论是响应司法公开,在网上披露案件还是在法庭与检察官斗智斗勇尽最大可能说服办案人员的各种招数,都需要视案件本身的情况而定。有的案件可以全部用上,有的则仅需要选择使用,使用时可以先礼后兵(先逐级书面反映,无果再公开,而有的则需要先发制人——侦查机关存在明显违法情况时为阻止其继续而不得已的举措。当然,这样的战术都需要刑辩律师自身具有极大的勇气和对刑辩的无条件热爱。勇气何来?坚持依法办案就是最大的底气,法律就是律师最强大的背景和武器。比如早期的李某故意杀人案(连续一个月要求会见,碰壁后依然坚持不懈直到目的达到)、近期的新疆某监委办理的杨某某行贿案。(被阻吓威胁后依然承接的案件,先是公安以诈骗立案,后因发现职务犯罪线索而移交给监委的,跟监委短兵相接),这两个案件都未在网上公开过,但辩护效果都不错:涉嫌涉嫌故意杀人的李某是被羁押六个月后直接取保,后公安撤案,杨是监察委没有移送司法机关作犯罪处理。(不可描述的原因)

许多人问过我一个问题:做刑辩律师是不是很危险?我一般是反问:有什么危险呢?为什么没感到危险,我想最大的一个原因是我坚信邪不压正,严格依法办案,在法律许可的范围内尽最大可能维护自己当事人的合法权益,基本不存在什么危险。当然,这也需要在兼具勇气、正义必胜信念的同时,练好自己的手艺,以免学艺不精授人以柄,带来无妄之灾。

谢谢王万琼律师的演讲。她使用的常规战术,其实可以简要归纳为:庭内辩护庭外喊。这样的进攻式,主要适用于无罪案件。我认同她的观点,我们也是这样做的。徐昕老师办理的案件,几乎都是无罪辩护的案件,进攻是最好的辩护,早几年徐老师就有一个影响很大的演讲:进攻型辩护,周小羊律师征得徐老师同意,作为一本书的书名。我想补充一点,一个案件的辩护,除了战术,还需要战略,战略可能比战术更加重要,更能考验一个律师全局把握案件的能力和水平,要求律师有高瞻远瞩、运筹帷幄的格局和视野。刑事辩护必须有大格局、大视野、大思路,不局限于常规辩护,不局限于案件本身的法律和证据问题,律师要在对案件全面把握的基础上,结合案件本身特点和案外因素,制定辩护战略,并根据情况及时调整。大部分案件需要认真研究案件的证据、法律、程序、起因、特点、现场等问题后,而制定辩护战略。有的案件确定辩护战略,还需要考虑案外因素,如地理、对手、司法机关、人事等。有的案件一介入就可以明确辩护战略,如山西张XX贪污案,以缓兵之计,提出各项申请,拖延到领导人事调动,于案件有利时开庭。有的案件靠灵感获得辩护战略,如谢XX职务侵占、合同诈骗案,出奇制胜,涉案1.8万吨油品长期无人处理,相当于定时炸弹,风险巨大,徐昕老师向辽宁省有关领导写信反映,相信得到了极大的重视,20天放人,两个月检察院撤诉。再比如陕西反杀案,辩护战略就是在于欢案、昆山反杀案、开庭前一天最高检发布正当防卫案例、开庭后两天央视报道正当防卫以及后来的赵宇案、涞源案等基础上,借势出击。战术则包括:坚持要求直播;上诉人示弱,多次哭泣;反复提出难解之问:谁能告诉我这种情况下怎么办?是不是只能等死?对比陕西反杀案与昆山反杀案等案件的异同等。

刑事辩护考验辩护人的大局观,战略、战术不可分,配合也是战术的一部分,每个案件都应当综合运用各种战略战术。辩护不是独角戏,而需要律师团队、被告人及亲属在法庭内外,运用各种手段,彼此配合,有时也需要媒体、网民、专家等加入合奏,案件最终解决往往还需要争取良心法官、正义检察官的支持。优秀的刑辩律师应当是一位好指挥,调兵遣将,各方合作争取最佳辩护效果。再次感谢王万琼律师。第8讲,由朱明勇大律师为我们带来《刑事辩护的本质》,4月26日晚19:30,不见不散。

王万琼律师谈到“有冤就要喊出来,而且要大声喊,持续喊才能让人听到”,这与徐昕教授“超越极限的喊冤”的辩护经验有异曲同工之妙。这是有意思的司法现象:事实都是同一个事实,证据都是同一套证据,为何有时喊不喊冤会“成败异变、功业相反”?原因之一恐怕是,有的法官因种种因素不能或没法依法审判,只有辩护人在庭外、庭上通过引人关注甚至逼人关注的方式,才能迫使其回到法治轨道上来。而所谓引人关注,有时一定程度上又是赢得某位领导的重视——我们呼吁依法解决,最后难以分辨是人治还是法治救了当事人,这是多么魔幻。客观说,某些案件的胜利,未必是司法运行机制的胜利,为政者理应反思,如何创造一个不须频频喊冤的司法环境。作为辩护人,我们的使命唯有日拱一卒,寄希望于个案助推法治进步。