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商事辩护律师未来如何转型升级?

时间:2020-05-17 10:23 作者:佚名 点击:

刑事辩护是律师职业的起点,是律师最重要的业务之一,也是最能展示律师风采的业务,这一业务理应成为律师积极参与的领域。但目前我国律师刑事辩护尤其是商事辩护却呈现了令人担忧、值得深思的现状。商事犯罪案件持续攀升,在遭遇挑战的同时也给更多的刑事辩护律师带来了足够多的发展机遇。

侵犯商业秘密罪,是指违反商业秘密保护法规,采取不正当竞争手段,侵犯他人的商业秘密,给商业秘密权利人造成重大损失的行为。从概念中可以得出,构成侵犯商业秘密罪的要件主要有两点:一是实施侵犯商业秘密的行为;二是给权利人造成了重大损失。无论是重大损失或是商业秘密的认定,往往成为辩护律师的突破点。

商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密有以下几个特点:

第一,商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息,既可能以文字、图像为载体,也可能以实物为载体,还可能存在于人的大脑或操作方式中。技术信息与经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

第四,商业秘密具有实用性,即具有直接的、现实的使用价值,权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。

《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第九条规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”将原来商业秘密概念中“能为权利人带来经济利益,具有实用性”修改为“具有商业价值”。将商业秘密的构成要件从原来的“秘密性、保密性、价值性和实用性”修改为“秘密性、保密性和价值性”三个构成要件。尚在摸索过程中、未被具体化或在实际应用前的商业创意,同样可能被确定为商业秘密。不能直接实施应用的方案和技术,同样耗费了研发人员大量的时间和财力,具有潜在的、“消极的”价值,同样具有值得保护的经济利益。与之前规定相对,可以看出商业秘密的范围越来越大。对于上述商业秘密构成要件,在司法实践中认定难点是秘密性和保密性,这是审查诉争信息是否构成商业秘密的重点。

“秘密性”被认为是商业秘密最重要的属性和构成要件,是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性,是决定信息是否是构成为商业秘密的最权威因素。法律规定的“不为公众所知悉”即指商业秘密的秘密性,是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”,非“公知信息”或“公知技术”。秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征,也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定:

“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的”不为公众所知悉“。具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;

对于不为公众所知悉的认定,司法实践中多采取鉴定的方式进行认定,但目前存在较多问题:

1、多重鉴定、重复鉴定现象明显。在侵犯商业秘密案件中经常遇到鉴定机构对技术非公知性的鉴定出现不同意见的情况,这也是导致控辩双方意见对立的重要原因;

2、鉴定人素质影响结论的认同性。司法实践表明,鉴定人的水平、能力、职业素养参差不齐的现象客观存在。不同的鉴定人对同一问题的认识受到自身素质的局限。在某些情况下鉴定人在某个领域中未必比被告人更精通,这就导致鉴定结论出来后,被告人提出强有力的相反说法,给鉴定工作提出了更高的要求;

3、鉴定结论的公正性需要加强。鉴定结论和评估报告往往是依据权利人单方而提交的证据作出的,其结论的公正性难以得到有效保障。另外,鉴定机构的合法性,鉴定人的鉴定资质,鉴定程序等问题同样是辩护律师重点应关注的。

辩护律师要充分认识到保密措施有形无实的客观存在。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定:

具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定,权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。保密合同或者保密制度仅仅是保密措施的具体表现之一,法院在判断是否构成反不正当竞争法规定的保密措施时,《不正当竞争司法解释》第11条提供了相对具体的判断规则和操作方法,关键是要判断保密措施是否达到以下两点要求:

(1)该措施表明了权利人保密的主观愿望,并明确了作为商业秘密保护的信息和范围,使义务人能够知悉权利人的保密愿望和保密客体。如果企业仅仅与职工签定保密合同或者单方面发布保密规章制度,但在保密合同和保密规章制度中没有明确商业秘密的范围,对所期望保密的信息的载体也没有采取物理保密措施,则上述泛泛的保密约定或者要求不能认定是采取了保密措施。这里需要明确的是,并非要求权利人针对每一项商业秘密均订立一份保密协议,只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可。

(2)该措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。如果仅仅在相关资料表明“保密”或者在资料室门口写有“闲杂人等、禁止入内”,而无任何障碍即可进入,不得认定为采取了合理的保密措施。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定,确定反不正当竞争法侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。不过,商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。专利是以“公开换垄断”,即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外,任何人不经权利人授权均不得使用。在专利权案件中,侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位,权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。

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